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美国耶鲁大学艾克曼教授说,二十世纪谈分权,唯一的理论贡献是孙中山的五权宪法。
他们甚至企图不在所涉及的人们中假定任何实质性的伦理共性的情况下做这件事。现在,没有人当真建议将这么一个普遍主义的论证标准(与所有人的理由相一致)适用于国家中每一个接连不断的政治行为中,适用于每一个具体的法律创制事件或政治权力的其他运用中。
[32] 现在,我们接近了宪法爱国主义的核心。考虑到对于基本宪法规范的适用的异议,我们作为公民或许不必将异议归咎于意思的含糊性和游移不定。[28]宪法契约论论证的可能性看起来依赖于公民能够可信地看到关于宪法解释的争论,在任何人知道该条款将如何在疑难的、道德争议的案件中被建构和适用前,允许宪法基本条款被通情达理的人判断为理性可接受的。但如果条款T是该制度中有疑问的一个部分,我就不能确信地看到(ii)确实得到了满足。[13] 还有一个粗浅的答案,即在这个意义上—— 一部法律支配其他法律,且除非按照其自身有关宪法修正案的条款,其自身不被修改——实践中任何发挥着效用的宪法都不可避免地包含着一些武断的、甚至非理性的内容,这些内容是不可能被看作是对每个人都接受的理由的回应。
什么解释了此种准备,什么时候以及在哪里可以发现它?答案必然是,当时当地的情境担保了一种信念,即针对团体认同的斗争发生在这样的团体认同中,该团体认同虽然并非绝对如此但却在极大的程度上已经被认识到并得到巩固。(ii)所有的参与者均被赋予均等的机会,以便作出自己的贡献。这是语义上封闭的诸个世界这样一种多元性,任何从这些世界的脱身而出,都无非是直接进入另一个相类似的限制性世界观之中,因为在语言与社会之外,人们根本没有意识经验。
不可避免的是,宪法的许多规定本身就会成为合理的异议的目标,而且这些规定必须在任何给定的时刻被确定、被决定,因为其中包含着这样的制度性程序,它们被用来讨论和决定包括宪法规定自身在内的任何或全部实在法律规定中有争议的规定或被提议的修改。本法院将尽可能顾及第27节和它所认可的内容,即加拿大是一个多元的社会,多种文化群体的差异和繁荣是值得保护和提升的价值……我坚信第27节及其秉持的对我们国家的多元文化观特别强调从社会中根除仇恨宣传这个目标的极端重要性。每一种自然语言既是历史上的偶发事件,又是恒常的社会事件。我们或许应该将我们的适用异议归咎于对如下问题的不确定或异议,即作为政治上建构的人民,我们认为我们是谁以及我们意图成为谁,我们认为我们来自何方以及去向何方。
[4] 提交给现象学与存在哲学学会1998年年会的论文,科罗拉多州丹佛市,1998年9月。(说的明白点,在整个讨论中,我的假定是,异议是关于如何回答恰当的规范性问题的异议,即在哪一个相互竞争的解释下,一组有疑问的宪法基本要素能够被实践商谈中涉及到的所有人接受。
[19]基本的主张是,在现代多元社会,只有诉诸实在的、制度化制定的法律的总是潜在着的强制媒介,否则社会冲突和无序就会毁坏每一个人的生活。要点在于:宪法契约主义实际上是件难办的事。考虑一下实质正当程序吧,考虑下宗教自由实施吧,考虑下平等保护吧:对每一个人平等的政府关切和尊重,该原则无疑是美国宪法的基本要素。[26] 这里的问题并只是在给定的宪法解释方式的运作下,需要解释的行为经常是可以合理地争辩的。
更具体地说,这个目标就是对民主的论证,毕竟,民主是一种政治规则。正是这不妥协的个人主义情愫使我将宪法契约主义家族作为一个整体标识为自由取向的——这不妥协的个人主义情愫显然导向坚决主张个人人格之个别性(severalty)与单一性(singularity),或坚守其利益或财产的种种极端,这归根究底即是拒绝由社会之善(the good of society)来决定是非取舍。[14] 我并不是说,当代每一种对民主—自由的立宪主义的哲学论证实际上都将自己建立在对普遍可接受性的可能性的证明之基础上。或者,我们可以将它们看作是关于哪个竞争的意思或适用将致使这些条款能被每一个通情达理的人所接受的争论。
也就是说,一种道德观点,即当后传统社会的成员需要彼此确信某事的正确、善和适当性时直觉上采取的观点,因为他们看到,这件事的结果必然会约束他们所有人,他们不得不承认彼此是自由且平等的。进入专题: 宪法爱国主义 哈贝马斯 约翰·罗尔斯 。
[32] 现在,我们接近了宪法爱国主义的核心。但是,考虑一下,我们在哪能获得这个法律担保呢?最终,我们在有效的具体宪法中发现。
I. 主张 哈贝马斯们(Habermasian)的政治哲学与当代其他自由取向的政治哲学共享的目标之一是政治论证(the justification of politics)。这样的国族的自我理解毋宁应该被看作一个循环程序中流动的内容,是通过法律建制化的公民交往产生出来的。本文原题Morality, Identity and‘Constitutional Patriotism,载于Ratio Juris,第14卷,第3号,253-271页,2001年。[39]对我来说,假定的意味着经验偶然性,我没有看到有关于它的什么东西不是伦理的。[3] 【德】于尔根·哈贝马斯:《民主宪政国家中的承认斗争》(Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional State),载Amy Gutmann编:《多元文化主义》(Multiculturalism),134-135页,普林斯顿大学出版社,1994年。(iv)交往必须免于外在的和内在的强制,以便参与者对可批判的合法性主张采取的是或否的立场只受更好理由的理性力量驱使。
然而,他坚持认为,争论总是有关相同的宪法权利和原则的最好的诠释的。很明显,如果每一个通情达理的人被假定赞成的宪法原则与理念被证明仅仅是粘贴在通情达理的人们中的未解决的和深度分化的政治-道德异议上的语词形式,那么正当性论证就是不成功的。
为支持这个主张,我援引了于尔根·哈贝马斯最近的政治哲学。[9] 【德】于尔根·哈贝马斯:《道德认知内容的谱系学分析》(A Genealogical Analysis of the Cognitive Content of Morality),载氏著《包容他者》(Inclusion of the Other),Cianin Cronin和Pablo DeGrieff编,31 页,剑桥:政治出版社,1998年。
我们对政治权力的运用……当它与这样一部宪法相符合时,便是正当的:这部宪法的基本要素,根据可以被所有通情达理的和理性的公民们接受的原则与理念,是可以期待所有的公民都加以认可的。但是,如果在说不同的语言的人那里,某一价值、理由、准则、规范或义务不能保持同一性,那么它如何能够是一个无条件地把每一个体行动者作为人类来加以约束的概念呢?如果答案是它不能,那么语言转向的一个明显结果就是排除了存在着哈贝马斯会承认的道德价值、理由、准则、规范或义务等任何东西。
)于是,这些条款便不能被看作基要宪法(essential constitution),也就是那个在契约论的政治论证中被认为应扮演核心角色的宪法的组成部分。哈贝马斯并未否认语言的这一先验地位——这一先验的位置表明,语言对所有可能对象以及经验与观察之范畴的构建,所具有的决定性的、不可抗拒的和限定性的支配力。总的观点是,我可以自由地接受来自一个宪政制度的强制行为的日常运转,包括那些我认为有害的或不公正的,这是因为并且仅仅是因为(i)我认为这个作为制度的制度是与包括我在内的每个人的合理利益相一致的。在一个民主国家,法律通常由少数服从多数的投票程序来决定。
[17] 【德】于尔根·哈贝马斯:《合理性与真理或世界观的道德性》,载氏著《包容他者》,95-96页。[38]要点看起来是,它处在一国居民创建汇聚点的权力中,处在他们做此事的假定的政治意志中。
它绝对依赖于这样的观念,即接受某个法律创制体系(或宪法),认为它是正当的——是公平的,是值得你尊重的,那么你的这一接受便已表示你也接受了该体系产生的法律制定事件的日常运作。每个人都同意,这个宪法由A到Z这二十六个条款组成,每一条款的措辞均是合乎规范的、无可置疑的。
我现在想要表明,他理解和处理这个问题的方式直接附和了我前面对他从语言学转向中对道德经验的可能性的拯救的解释,以及对无条件的义务——并不必然能从人类生活形式中得到理解——的全部有效经验如何可能的拯救的解释。也就是说,如果每一方在他们的想法里面都缺少这样一种有效的假定——即存在着各方对之给出了竞争性说明的唯一的对象——那么,他们就谁也没法理解他们在一起究竟是在做些什么。
现在你可以审视整个论述,你会发现民主的立宪主义的抽象的哈贝马斯式的道德论证已经结束了,但对任何具有道德回应或任何种类的动机倾向的人没有任何经验上的贡献。的确,我指的乃是与事物本身相对的宪法观念。另一方面,政治论证问题是这样一个问题,即对于所有的社会成员来说,以暴力(或者威胁使用暴力)的方式使假定为自由且平等的个体对那些他们从未以其个体身份自己选择的、许多人现在也不赞同的法律,达成一种平均的遵守,这如何可能是正当的。由于本身就是实证法的宪法规定了产生(其他)实证法的社会系列安排,因此宪法处在微妙的位子上。
那么,有争议的宪法规定如何被论证呢?什么能够为裁决所有其他政治上可裁决的问题的制度性程序提供正确的标准呢?哈贝马斯们的回答是,只能是已经在特定观点(point of view)——当后传统社会成员发现他们必须诉诸理由来论证某事时直觉上采纳的观点——中暗含的规范。宪法爱国主义看起来是一国人民道德上必须的准备,去接受关于尊重每个人为自由且平等的核心宪法原则的适用的异议,而无需丧失对意义明确的原则内容的信心,因为且只要他们能将异议与为宪法认同进行的斗争紧密联系起来。
我们认为,托马斯·霍布斯已经令人信服地、永久地解释了在后传统社会中,为什么每个人有理由支持某种实在法律秩序实践。然而,这个特定的担心并无必要,并且也将表明,它为什么会有助于为随后讨论哈贝马斯们的另一个颇为不同的担忧确立一个平台。
(并不必然需要任何在道德上作出回应的人,只要我们中的一些人能很好地理解他们自己,以便判断一组给定的宪法要素——如果有的话——是否对他们所有人来说都是可接受的。根据这种语言建构世界的观点,它的词汇和语法(lexicon and syntax)塑造了概念与理解方式的总体性,通过这些概念及理解方式之总体,共同体成员在世界上将会遭遇的每件事的观念空间首先得以形成。
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